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Hanseatisches OLG Hamburg, Berufungsurteil vom 17. November 2005, 1 Kart U 13/04

Zuletzt aktualisiert: 11.10.2015 | Autor: Gaius-Redaktion

Keine Belieferung eines Sponsoren-„Lesezirkels”

Gericht

Hanseatisches OLG Hamburg

Art der Entscheidung

Berufungsurteil

Datum

17. 11. 2005

Aktenzeichen

1 Kart U 13/04

Leitsatz des Gerichts

  1. Erfährt der Streitgegenstand eines Klageantrags im Berufungsverfahren eine Erweiterung (hier: neuer Sachverhalt), so ist die darin liegende Klageänderung nicht sachdienlich.

  2. Die Bezeichnung eines Lesezirkels mit dem Namen eines Markenartiklers bringt zum Ausdruck, dass dieser eigentlicher Sponsor ist und nach außen als Träger bzw. Betreiber auftritt. Übliche Lesezirkel, die gerade keine Markenartikel produzieren und auch keine Markenartikel-Lesezirkel im Auge haben, sind demgemäß auch an der Promotion eines bestimmten Markenartikels nicht vorrangig interessiert, sondern – insoweit „neutral“ – nur am Betrieb ihres Lesezirkels und am Vertrieb ihrer Mappen. Dem steht nicht entgegen, dass auf Vorderseiten von Lesezirkelmappen auch Werbeanzeigen Dritter geschaltet werden können und häufig erscheinen, denn auch bei solcher Dritt-Werbung bleibt die Mappe – für den Verkehr ohne Weiteres erkennbar – eine solche des Lesezirkels.

  3. Verfügt ein Lesezirkel nicht über eine eigene Vertriebsorganisation, sondern erfolgt die Lesezirkelabonnentenwerbung durch den Sponsor bzw. dessen Außendienstmitarbeiter, die auch die Auslieferung übernehmen, steht keine „neutrale“ Vertriebsstruktur eines üblichen Lesezirkels in Rede, sondern eine dem Interesse des Sponsors folgende, notwendigerweise andere Unternehmenspolitik in Rede, die einer prinzipiell flächendeckenden und gleichmäßig verteilten Abonnentenakquise mit entsprechender Leserstreuung schon nach der Lebenserfahrung entgegen stehen muss.

  4. Unterscheidet sich ein Unternehmen wesentlich von einem üblichen Lesezirkel, der nicht nur im Bereich gewerblicher Abonnenten eine ganz andere Distribution und demgemäß eine weiterführende Streuung potentieller Abonnenten und Leser aufweist, so ist bei Nichtbelieferung durch einen Zeitschriftenverlag nicht von kartellrechtswidriger Ungleichbehandlung auszugehen, mag auch durchaus unterstellt werden, dass der Verlag Normadressat im Sinne des § 20 GWB ist.

  5. Zeitschriftenverlag haben ein schützenswertes Interesse daran, nur an solche Lesezirkel Printobjekte zu den wesentlich preisgünstigeren Lesezirkelbedingungen abzugeben, die ihr eigenes Anzeigengeschäft, aber auch die Preisstellung ihrer Zeitschriften im normalen Abverkauf nicht nachteilig beeinträchtigen. Zu den dabei wesentlichen Parametern gehört auch die durch den herkömmlichen Lesezirkel erzielte Reichweitenmaximierung.

  6. Ohne dass es entscheidend auf eine genau festzulegende zahlenmäßige Untergrenze des in einem üblichen Lesezirkel vorzuhaltenden Zeitschriftensortiments ankäme, liegt gleichwohl auf der Hand, dass die Sortimentstiefe auch für die Entschließung, Lesezirkel zu den günstigen Bedingungen beliefern zu wollen, maßgebliches Marktkriterium und schützenswertes Interesse auf Seiten des liefernden Zeitschriftenverlags ist.

  7. Im Lesemarkt haben Wahlmappen einen erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen, und zwar nicht nur im Verhältnis der Lesezirkel untereinander, sondern auch im Verhältnis zu den Zeitschriftenverlagen, die die Lesezirkel beliefern.

  8. Ein beliefernder Zeitschriftenverlag kann darauf bestehen, dass jeder Lesezirkel die Mappen wieder abholt und die übliche Folgevermietung in Form der Zweit- und ggf. Drittverwertung anbietet und gewährleistet.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 2. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Gründe:

A.

Die Klägerin kooperiert mit der … AG (im Folgenden: … AG), die ihrerseits in Deutschland mit ca. 40.000 Frisören über den Bezug von Frisörbedarf vertraglich verbunden ist. Die Beklagte vertreibt die in ihrem …-Verlag erscheinenden Zeitschriften … und zwar über den Grosso, im Einzelhandel und Abo sowie über Lesezirkel.

Die Klägerin möchte – so jedenfalls ihr Vorbringen in erster Instanz – einen …-Lesezirkel aufbauen. Mit der vorliegenden Klage nimmt sie die Beklagte auf Belieferung der oben genannten Zeitschriften zu deren Lesezirkel-Abgabebedingungen sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Dem Zeitschriftenvertrieb der Beklagten über Lesezirkel liegen deren “Liefer- und Zahlungsbedingungen für Lesezirkel (LZ)-Unternehmen” (Anlage K JS 3) zugrunde.

Im Bereich des Lesezirkel-Zeitschriftenvertriebs werden attraktive Zeitschriftentitel, gegebenenfalls in Kombination mit anderen Titeln, an Lesezirkel-Unternehmen verkauft, die ihrerseits die Zeitschriften an die Kunden mit öffentlicher Auslage (Z. B. an Frisörsalons) vermieten, und zwar in sog. Lesemappen. In der sog. Erstmappe werden die Zeitschriften in der Woche des Erscheinens der Zeitschriften an Kunden vermietet, nach Ablauf der Woche gelangen die Zeitschriften in sog. Zweitmappen an andere Kunden zu einem günstigeren Entgelt usw. Es ist branchenüblich, dass die Verkaufspreise an Lesezirkel deutlich unter den Einzelhandel- und Abopreisen liegen. Die Lesezirkelunternehmen sind zum Zwecke der Reichweitenmaximierung bei den Zeitschriftentiteln verpflichtet, nicht nur Erst-, sondern auch Folgemappen anzubieten. Für die Verlage ist die tatsächliche Vermietung der Zeitschriftenexemplare wesentlich, sie dürfen nicht in den Einzelverkauf gelangen und müssen nach dem letzten Durchgang der Folgemappen vernichtet werden (vgl. zu den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten für Lesezirkel-Unternehmen: Anlage K JS 3).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagte habe ihr (der Klägerin) zwar die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für Lesezirkel übersandt (Anlagen K JS 2-3), anschließend sei die Belieferung aber verweigert worden, aus dem Verhalten der Beklagten ergebe sich ihr Diskriminierungswille (Anlagen K JS 4-7). Unter dem 21. April 2004 habe sie (die Klägerin) die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten unterschrieben zurückgeschickt (Anlagen K JS 8-9). Die Beklagte sei im relevanten Markt marktbeherrschend (§ 20 GWB). Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung sei nicht gegeben.

Die Behauptung der Beklagten, sie (die Klägerin) wolle Schenkungsverträge abschließen, sei abwegig. Wenn sie (die Klägerin) gewissenhaft sei und zuvor einen Testlauf mache, um etwaige Fehler abzustellen und nur insoweit auf eine Vergütung durch ihre Abnehmer verzichte, sei das nur vernünftig. Die Behauptung der Beklagten, die Zeitschrift … sei “über mehrere Wochen nicht abgeholt” worden, sei nicht substantiiert. Das Gros der Lesezirkel hole die Hefte nicht ab und die Beklagte wisse das ebenso wie die anderen Verlage auch (Bl. 19). Zudem werde sie (die Klägerin) nicht beliefert, für den Probelauf hätten die Bedingungen nicht gegolten, die angeblichen Beanstandungen der Gegenseite würden bestritten. Die Einwände dienten nur dem Zweck, ihren (der Klägerin) Markteintritt zu verhindern bzw. zu verzögern.

Die Klägerin hat beantragt (ursprünglich angekündigte Fassung Bl. 2),

  1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin je 600 Exemplare der Zeitschriften … nach Maßgabe ihrer Liefer- und Zahlungsbedingungen für Lesezirkel zu liefern;

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

    1. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Nichtbelieferung mit den in Ziffer 1. genannten Zeitschriften entstanden ist und noch entsteht;

    2. auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die Klägerin möchte offenbar etwas erstreiten, was sie (die Beklagte) nicht verweigern würde. Die Klägerin müsse aber die richtige Reihenfolge einhalten, vor jeder Belieferung müsse sichergestellt sein, dass der künftige Lesezirkelvertrieb ordnungsgemäß erfolge. Das sei nicht geschehen (Anlage K JS 4).

Die Klägerin habe selbst mit ihrem Anwaltsschreiben vom 5. Mai 2004 bestätigt, dass sie keine Miet-, sondern Schenkungsverträge mit ihren Abnehmern abzuschließen wünsche (Anlage K JS 5, vgl. den Schriftwechsel dazu: Anlagen K JS 4, 6). Die Klägerin habe sich an die Bedingungen nicht gehalten (Bl. 27-29 mit Beweisantritt).

Sie (die Beklagte) und ihr Verlagshaus … seien zur Einhaltung der Preisbindung verpflichtet (§§ 15, 16 GWB). Der Lesezirkelunternehmer müsse sich daher ihr gegenüber auf ihre Lesezirkelbestimmungen verpflichten (vgl. Anlage K JS 3). Nur bei deren strikter Einhaltung seien unzulässige Vermischungen im Presseeinzelhandel sowie Remissionen usw. zu vermeiden. Sie (die Beklagte) führe Stichproben zur Einhaltung der Lesezirkelbestimmungen durch (Bl. 23 mit Beweisantritt), fehlerhaftes Verhalten anderer Verlage sei irrelevant.

Durch Urteil vom 2. Dezember 2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Sie (die Klägerin) sei ein echtes Lesezirkel-Unternehmen. Ungeachtet missverständlicher Formulierungen in den Werbeunterlagen und in der begleitenden Korrespondenz (z. B. “Der …-Lesezirkel”) sei Streitgegenstand ihr (der Klägerin) als echtes Lesezirkel-Unternehmen (Anlage K 13). An ihr (der Klägerin) seien weder die … noch andere Markenartikel-Hersteller beteiligt, die als Anzeigenkunden auf den Lesezirkel-Umschlägen in Frage kämen. Nur unter Marketinggesichtspunkten sei davon die Rede gewesen, dass die sie (die Klägerin) beauftragt habe, einen …-Lesezirkel einzurichten. In ihren Abonnement-Formulieren sei allein sie (die Klägerin) die Vertragspartnerin (Bl. 73-74).

Ihr (der Klägerin) Geschäftsmodell als solches habe für den Werbekunden (z. B. für die …), dessen Außendienstmitarbeiter Abo-Kunden für sie (die Klägerin) akquirierten, den Vorteil, gleichzeitig Titel-Anzeigen auf dem Umschlag der Lesezirkelmappen buchen und dabei die hohe Reichweite des Lesezirkelvertriebs nutzen zu können. Dieses Modell sei nicht zu beanstanden. Die Vermarktung der Lesezirkel-Umschläge als Anzeigenfläche sei üblich (Bl. 74-77 mit Beweisantritt, Anlagen K 14-18), hierfür gebe es sogar Spezialagenturen (Bl. 77, Anlage K 19). Das Gegenargument der Beklagten zur angeblichen “Vertriebsneutralität” bei der Werbeschaltung sei damit widerlegt (Bl. 127-127, 203).

Ihr (der Klägerin) Geschäftsmodell störe die konservativen Lesezirkel-Unternehmen nur deshalb, weil sie (die Klägerin) in der Lage sei, ihre Lesezirkel-Abos kostengünstig anzubieten und daher den konkurrierenden Unternehmen unter Umständen Kunden abzunehmen. Ihre (der Klägerin) kostengünstige Kalkulation der Abo-Preise beruhe auf der Zusammenarbeit mit Unternehmen, die (wie z. B. die ) über einen aktiven Außendienstapparat verfügten. Die Beklagten verweigerten die Belieferung auf Druck der Lesezirkel-Lobby (Bl. 77-78, Anlage K 20), das sei nicht gerechtfertigt (Bl. 206-212).

Der geltend gemachte Belieferungsanspruch bestehe aus §§ 19, 20 GWB, es gehe auch um das Grundrecht der Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 12 GG). Die Vermietung von Zeitschriften im Lesezirkel und die Abgabe von Zeitschriften an Lesezirkel-Unternehmen erfolgten im freien, nicht preisgebundenen Wettbewerb.

Die Beklagte sei mit jedem der in Rede stehenden Zeitschriftentitel marktbeherrschend (Bl. 80-81, 138-141 mit Beweisantritt; Anlagen K 21, K 32-33); unabhängig davon bestehe eine Spitzenstellungs- bzw. Spitzengruppenabhängigkeit (Bl. 141-143, 205-206 mit Beweisantritt). Die Anforderungen der Beklagten an Lesezirkel-Unternehmen seien in ihren Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für den Lesezirkel bestimmt (Anlage K 3), dieser so definierte Geschäftsverkehr müsse für gleichartige Unternehmen zugänglich sein, das gelte für die Zeitschriftentitel ebenso wie für die branchenübliche Vermarktung der Titel-Plakate auf den Lesezirkel-Umschlägen (Bl. 81-82).

Sie (die Klägerin) stelle die Voraussetzungen der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für den Lesezirkel (Anlagen K 3, K 39) in Zukunft sicher (Bl. 82-86, 199-202, 214-215 mit Beweisantritt, Anlagen K 22-23); auf angebliche (von ihre bestrittene) verspätete Auslieferungen oder Abholungen komme es nicht an. Sie beabsichtige und sei darauf auch eingestellt, nach der Erstmappe auch die Zweit- und Folgemappen anzubieten (Bl. 88-99); spätere Folgemappen für die dritte Woche und später gäbe es im Lesezirkelmarkt ohnehin nicht (Bl. 204-205). Ihre (der Klägerin) günstigeren Abonnementspreise seien kein sachlich gerechtfertigter Grund für die Nichtbelieferung. Entsprechendes gelte für das nicht durchgreifende Argument der sog. Vertriebsneutralität (Bl. 88 mit Beweisantritt). Die Geschäftsidee, die Abonnentenwerbung durch Außendienstmitarbeiter ihrer (der Klägerin) Anzeigenkunden erfolgen zu lassen, sei wettbewerbsimmanent, die Beklagte verliere dadurch keine Anzeigenkunden (Bl. 87-88, Anlage K 24).

Die Beklagte könne ihr (der Klägerin) nicht vorhalten, dass sie in erster Linie die Lesezirkel-Mappen an Friseurgeschäfte, Arztpraxen, Anwaltskanzleien und Restaurants, d. h. an sog. “öffentliche Auslagestellen” vermieten wolle; gerade dadurch werde die Reichweite der Printobjekte erhöht (Anlage K 25; (Bl. 127-129, 212-218 mit Beweisantritt), Folgemappen seien dabei nicht entscheidend (Anlagen K 26-31; Bl. 130-138). Sie (die Klägerin) biete als Lesezirkelunternehmen branchenüblich auch Folgemappen an (Anlage K 29; (Bl. 135-136 mit Beweisantritt).

Ihre (der Klägerin) Nichtbelieferung sei eine Wettbewerbsbeeinträchtigung, Behinderung und Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund (Bl. 144-151, 202 mit Beweisantritt, Anlagen K 35-38)

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

  1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin je 600 Exemplare der Zeitschriften … nach Maßgabe ihrer Liefer- und Zahlungsbedingungen für Lesezirkel Zug um Zug gegen die sich unter Berücksichtigung dieser Konditionen ergebenden Zahlungen zu liefern;

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die Nichtbelieferung mit den in Ziffer 1. genannten Zeitschriften seit dem 4. Mai 2004 entstanden ist und noch entsteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Der neue Tatsachenvortrag der Klägerin sei verspätet. Ziel der Klägerin sei es, sich unter dem Deckmantel “Lesezirkel” die Zeitschriften zur Kundenbindung besonders günstig einzukaufen. Sie versuche ihr Sponsorenmodell zu einem echten Lesezirkelunternehmen umzudeuten. Es sei schon in erster Instanz vorgetragen, dass die Klägerin die Lesezirkel-Vertragsbedingungen mehrfach verletzt habe, insbesondere die Rückholpflicht (Bl. 10 1 ). Das Vertriebskonzept der Klägerin sei auch nicht auf eine Folgevermietung, insbesondere an Privathaushalte ausgelegt, sondern sei auf die Erstnutzung zugeschnitten (Bl. 107).

Dass es der Klägerin nicht um einen echten Lesezirkel sondern um die Kundenbindung ihres Sponsors geht, zeige auch der VUZ-Lesezirkel der “Vereinigung Umfassende Zahntechnik”, den diese im Auftrage der Klägerin betreibe (Bl. 104-105 mit Beweisantritt, Anlage B BB 1). Das Unternehmen der Klägerin sei mit dem eines Lesezirkels nicht gleichartig (Bl. 105 mit Beweisantritt). Die Klägerin biete nur eine kleine Auswahl von 12 Titeln als “Renner” an; Lesezirkelunternehmen böten für die Wahlmappen 70-100 und bei größeren 100-175 Auswahltitel an (Bl. 110, 183). Die übliche Lesezirkelwerbung sei mit der Sponsorenwerbung der Klägerin nicht vergleichbar, durch diese werde die Lesemappe eine Sponsorenveranstaltung (Bl. 107, 161-163 mit Beweisantritt). Das Argument der Klägerin zur vermeintlichen Reichweiten-Verbesserung durch deren Projekt sei nicht stichhaltig (Bl. 163-167 mit Beweisantritt), auch Folgemappen seien insoweit relevant (Bl. 167-175 mit Beweisantritt).

Die von der Klägerin genannte Vertriebsfirma … beliefere nur Geschäftskunden, so dass die Belieferung an Private nicht gewährleistet sei, und besorge nicht die Rückholung (Bl. 120-121 mit Beweisantritt und Anlage B BB 6).

Sie (die Beklagte) bzw. ihr Verlag sei nicht marktbeherrschend (Bl. 108-109, 175-176); auch eine sonstige kartellrechtlich relevante Abhängigkeit der Klägerin bestehe insoweit nicht (Bl. 176-178); jedenfalls sei ihr (der Beklagten) Belieferungsverweigerung unter den bestehenden Umständen gerechtfertigt (Bl. 184-189 mit Beweisantritt).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß zurückzuweisen.

I.

1.) Der Streitgegenstand des Berufungsverfahrens hat sich gegenüber dem der ersten Instanz geändert, obwohl der Klageantrag zu I. auf Belieferung äußerlich nach seinem Wortlaut unverändert geblieben ist. Entsprechendes gilt für den Klaqeantrag zu II. auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, dessen Bezifferung in erster Instanz “II. a)” lautete und der auf den Klageantrag zu I. Bezug nimmt.

(a) In erster Instanz hatte die Klägerin ihren Belieferungsanspruch gemäß Klageantrag zu I. nach Maßgabe ihres Projekts “…-Lesezirkel” geltend gemacht und dabei argumentiert, die – im Einzelnen zwischen den Parteien streitigen – Unterschiede zu den herkömmlichen Lesezirkelunternehmen fielen nicht ins Gewicht, deswegen sei – so die Klägerin – der Belieferungsanspruch zu ihren Gunsten gegeben.

(b) In zweiter Instanz argumentiert die Klägerin damit, es gehe um ihre (der Klägerin) Belieferung als “normales Lesezirkelunternehmen”, wobei sie ihr neues Projekt “…-Lesezirkel” darunter fallend ansehen möchte, aus ihrer Sicht letztlich nicht anders als im Falle des ersten Projekts “…-Lesezirkei”.

Obwohl die Klägerin der Mutmaßung der Gegenseite, das Projekt “…-Lesezirkel” sei beendet, nicht widersprochen hat, hat die Klägerin insoweit den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt.

(c) Der Streitgegenstand des Klageantrages zu I. – und damit auch des Klageantrages zu II. – hat demgemäß nunmehr gegenüber dem der ersten Instanz eine Erweiterung erfahren.

Denn die Klägerin macht mit dem Klageantrag zu I. weiterhin ihren Belieferungsanspruch nach Maßgabe des alten Projekts “…-Lesezirkel” geltend, dessen Wiederbelebung ihr jedenfalls theoretisch nicht unmöglich wäre, zusätzlich aber nach Maßgabe des neuen “…-Lesezirkels” und dabei unter Hinweis auf ihre projektierte Zusammenarbeit mit dem Lieferunternehmen … .

Alle diese Projekte der Klägerin sind streitgegenständlich dadurch verortet, dass es nach dem Klageantrag zu I. um die Belieferung – der im Antrag aufgeführten Zeitschriftentitel zu den Lesezirkel-Bedingungen – an die Klägerin geht.

2. Die Abweisung des erstinstanzlich noch gestellten Feststellungsantrages zu Ziffer II. lit. b durch das Landgericht ist rechtskräftig geworden.

II.

Der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Belieferungsanspruch nach Maßgabe des von der Klägerin projektierten …-Lesezirkels – die Belieferung hierfür mit den aufgeführten Zeitschriften der Beklagten unter den Lesezirkel-Bedingungen – ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet.

1.) Es kann nach Auffassung des Senats nicht zweifelhaft sein, dass eine Anspruchsgrundlage kartell- und/oder wettbewerbsrechtlicher Natur ausscheidet, soweit eine unterschiedliche Behandlung der Klägerin gegenüber anderen, von der Beklagten belieferten Lesezirkel-Unternehmen in Rede steht.

Denn der von der Klägerin projektierte …-Lesezirkel unterscheidet sich in wesentlichen Punkten in der Grundfunktion von der des üblichen Lesezirkel-Vertriebs, ohne dass dabei etwa alle – zwischen den Parteien vielfältig streitigen – Einzelheiten in die Gesamtabwägung einzubeziehen wären.

Bezogen auf diese noch darzustellende Unterschiedlichkeit hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Beklagte ein anderes Lesezirkel-Unternehmen, dass dem Projekt des …-Lesezirkels auch nur annähernd gleichkäme, im Gegensatz zur Klägerin mit den in Rede stehenden Zeitschriftentiteln in der geforderten Menge zu den Lesezirkel-Bedingungen beliefern würde.

(a) Der -Lesezirkel unterscheidet sich schon durch diese das Charakteristische des Projekts der Klägerin durchaus treffende Namensgebung von dem üblichen Lesezirkel-Vertrieb.

Durch diese Lesezirkel-Bezeichnung wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass der eigentliche Sponsor des Lesezirkels ein Markenartikelhersteller, die Firma …, ist und nach außen als dessen Träger bzw. Betreiber auftritt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das gegenüber den üblichen Lesezirkel-Unternehmen ein wesentlicher Unterschied, der sich nicht unter Hinweis auf die fehlende Beteiligung der … an ihrem (der Klägerin) Unternehmen entkräften lässt. Denn es bliebe aus der maßgeblichen Sicht der Lesezirkelabonnenten und ebenso auch der Leser der darin angebotenen Zeitschriften wegen der Kennzeichnung “…-Lesezirkel” eine …-Marketingmaßnahme, auch wenn Vertragspartner der Lesezirkelabonnenten nicht sondern die Klägerin wäre.

Dieser Unterschied zu den üblichen Lesezirkel-Unternehmen ist – anders als die Klägerin meint – auch im Hinblick auf die allerdings bestehende sog. “Vertriebsneutralität” der Lesezirkel-Unternehmen gegeben. Übliche Lesezirkel-Unternehmen produzieren gerade nicht einen Markenartikel und/oder sie haben auch keinen Markenartikel-Lesezirkel im Auge und sind demgemäß auch an der Promotion eines bestimmten Markenartikels nicht vorrangig interessiert, sondern – insoweit “neutral”- nur an dem Betrieb ihres Lesezirkels und an dem Vertrieb ihrer Mappen. Dem steht selbstverständlich nicht entgegen, dass es unstreitig üblich ist, dass auf der Vorderseite der Lesezirkel-Mappen auch Werbeanzeigen Dritter geschaltet werden können und häufig erscheinen. Denn im Falle einer solchen Dritt-Werbung bleibt die Mappe – für den Verkehr ohne weiteres erkennbar – eine solche des Lesezirkel-Unternehmens:

Der von der Klägerin mit der Anlage K 15 herangezogene Beispielsfall macht das deutlich, und zwar unter Widerlegung des gegenteiligen Standpunktes der Klägerin. Denn dort wirbt … auf der Vorderseite der Mappe des Lesezirkels, ohne dass der Eindruck entstehen könnte, man lese das darin enthaltene …-Magazin etwa als Leser oder Abonnent des …-Lesezirkels. Denn der Lesezirkel nennt sich im dortigen Fall gerade nicht so (Anlage K 15).

Deswegen kommt es nach Auffassung des Senats für den in Rede stehenden …-Lesezirkel nicht so sehr auf die Häufigkeit von …-Werbeanzeigen auf der Mappenvorderseite an, sondern maßgeblich auf die beschriebene Kennzeichnung des Lesezirkels als …-Lesezirkel. Wie es im Falle einer Dauerpräsenz nur von … Anzeigenkunde auf der Mappenvorderseite wäre, kann dahingestellt bleiben, sie würde jedenfalls die Kennzeichnung als …-Lesezirkels noch verstärken.

(b) Der …-Lesezirkel unterscheidet sich weiter von den üblichen Lesezirkel-Unternehmen dadurch, dass die Klägerin nicht über eine eigene Lesezirkel-Vertriebsorqanisation verfügt, sondern dass die Lesezirkel-Abonnentenwerbung durch die Sponsorin …, d. h. durch deren Außendienstmitarbeiter erfolgt, die auch die Auslieferung übernehmen.

Es liegt auf der Hand, dass damit wiederum keine “neutrale” Vertriebsstruktur eines üblichen Lesezirkel-Unternehmens in Rede steht, sondern eine dem Interesse des Markenartikel-Unternehmens folgende, notwendigerweise andere Unternehmenspolitik, die einer prinzipiell flächendeckenden und gleichmäßig verteilten Abonnentenakquisition mit einer entsprechenden Leserstreuung schon nach der Lebenserfahrung entgegen stehen muss.

So wird z. B. schon jedes Friseurgeschäft sich nicht so binden wollen, dass es nicht nur …-Artikel führt, sondern auch noch mit einem …-Lesezirkel seinen Kunden begegnet, auch wenn das Lesezirkelabonnement offenbar konkurrenzlos preisgünstig wäre. Dass seinerseits aber in gleicher Weise an Lesezirkel-Abonnenten, die …-Kunden, keine …-Kunden oder gar Branchenfremde sind, interessiert sein sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Die Lebenserfahrung spricht vielmehr gegen die Vorstellung oder gar die Annahme, dass die …-Außendienstmitarbeiter gleichsam Stadt und Land, Geschäftsleute und Private mit den Erst- und Folgemappen beliefern würden und für dieses branchenfremde und aufwendige Lesezirkel-Geschäft auch noch nachhaltig und ernsthaft Akquisition betreiben sollten. Denn der Vorteil der

Belieferung durch den …-Außendienst realisiert sich nur bei den …-Frisören, andere Lesezirkel-Abonnenten erforderten einen qualitativ erheblich höheren Logistikaufwand im Vertrieb und entsprechend auch in der Abonnentenakquise.

(c) Schon im Hinblick auf diese vorstehend aufgeführten Gesichtspunkte – sie ließen sich durchaus noch fortführen – kann von einer Ungleichbehandlung der Klägerin nicht ausgegangen werden, wenn sie von der Beklagten nicht beliefert wird. Denn die Klägerin unterscheidet sich insoweit erheblich von üblichen Lesezirkel-Unternehmen.

Deswegen kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte im Hinblick auf das in Rede stehende Zeitschriftensortiment zu Lesezirkelbedingungen Normadressat einer gesetzlichen Vorschrift wäre, die der Beklagten verbieten würde, die Klägerin insoweit unterschiedlich – gegenüber einem anderen, unterstellt ähnlichen Markenartikel-Lesezirkelunternehmen – zu behandeln.

2.) Der geltend gemachte Belieferungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats aus dem Gesichtpunkt einer unbilligen Behinderung der Klägerin infolge der Nichtbelieferung zu den gewünschten Lesezirkel-Bedingungen nicht begründet. Insoweit kann durchaus einmal unterstellt werden, dass die Beklagte Normadressat im Sinne des § 20 GWB ist.

Aus den obigen Ausführungen unter Ziffer II. 1. ergibt sich zunächst, dass von einer kartellrechtswidrigen Ungleichbehandlung der Klägerin nicht ausgegangen werden kann. Die Klägerin unterscheidet sich schon mit den beiden aufgeführten Kriterien ganz wesentlich von einem üblichen Lesezirkel-Unternehmen, das nicht nur im Bereich der gewerblichen Abonnenten eine ganz andere Distribution und demgemäß weiterführende Streuung potentieller Abonnenten und Leser aufweist als bei dem …-Lesezirkel-Projekt der Klägerin mit dem Vertrieb über den …-Außendienst. Private Abonnenten würden zudem überhaupt nicht berücksichtigt. Entsprechendes gilt für den Markenartikel-Bezug des …-Lesezirkeis der Klägerin.

Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte als Verlag ein schützenswertes Interesse daran hat, nur an solche Lesezirkel-Unternehmen ihre Printobjekte zu den wesentlich preisgünstigeren Lesezirkel-Bedingungen abzugeben, die das eigene Anzeigengeschäft der Beklagten aber auch die Preisstellung ihrer Zeitschriften im normalen Abverkauf nicht nachteilig beeinflussen. Zu diesen wesentlichen Parametern gehört auch die durch den herkömmlichen Lesezirkel erzielte Reichweitenmaximierung in der von deraufgezeigten Form. Es liegt auf der Hand, dass demgegenüber der …-Lesezirkel “markenartikler-lastig” wäre.

Dass die Nichtbelieferung aus anderen Gründen unbillig behindernd zu Lasten der Klägerin wäre, ist nicht erkennbar. Die Klägerin ist nicht gehindert, einen üblichen Lesezirkel zu betreiben. Die günstigen Lesezirkel-Konditionen nicht zu beanspruchen, ist keine unbillige Behinderung, sondern Ausfluss des lauteren Wettbewerbs und üblichen Marktgeschehens.

3.) Abgesehen von den oben aufgeführten Kriterien ließen sich noch weitere Gesichtspunkte aufführen, die den demgemäß ohnehin nicht bestehenden Belieferungsanspruch der Klägerin für ihren …-Lesezirkei zusätzlich unbegründet erscheinen ließen.

(a) Zutreffend verweist die Beklagte auf den Umstand, dass bei dem …-Lesezirkel kein Zeitschriftensortiment von mindestens 100 Titeln in Rede steht, sondern nur 12 ausgewählte Titel, von denen wiederum nur eine geringe Anzahl auf das Sortiment der Beklagten fallen. Ohne dass es entscheidend auf eine genau festzulegende zahlenmäßige Untergrenze des in einem üblichen Lesezirkel-Unternehmen vorzuhaltenden Zeitschriftensortiments ankäme, liegt es aber gleichwohl auf der Hand, dass die Sortimentstiefe auch für die Entschließung, Lesezirkel-Unternehmen zu den gültigen Bedingungen beliefern zu wollen, ein maßgebliches Markt-Kriterium und schützeswertes Interesse auf Seiten der Beklagten sein wird und muss.

(b) In unmittelbarem Zusammenhang steht damit der weitere Gesichtspunkt, dass die potentiellen Lesezirkel-Abonnenten üblicherweise bei ihren Mappen die Printtitel auswählen können, während der …-Lesezirkel keine Wahlmappen vorsieht. Diese Wahlmöglichkeit hat selbstverständlich einen erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen, und zwar nicht nur im Verhältnis der Lesezirkel-Unternehmen untereinander, sondern auch im Verhältnis zu den Verlagen, die wie die Beklagte die Lesezirkel-Unternehmen beliefert.

4.) Der Sache nach kann auch – jedenfalls grundsätzlich – vernünftigerweise kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte darauf bestehen kann, dass jedes Lesezirkel-Unternehmen die Mappen wieder abholt und die übliche Folgevermietung in Form der Zweit- und gegebenenfalls Drittverwertung anbietet und gewährleistet.

Der Senat übersieht nicht, dass die damit zusammenhängenden Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Für die hier in Rede stehende Frage eines Belieferungsanspruchs bedarf der Sachverhalt aber insoweit keiner weiteren Aufklärung, und dass nicht nur deswegen, weil der Belieferungsanspruch schon aus den oben dargestellten Gründen unbegründet ist:

Denn es ginge bei dem Beginn einer Belieferung zunächst nur um ein schlüssige Prognose, ob die um eine Belieferung ihres …-Lesezirkels bei der Beklagten vorstellig gewordene Klägerin in der Lage ist, das zuverlässige Abholen der Mappen und – das hängt zudem auch noch zusammen – die nachgeordnete Folgevermietung der Mappen zuverlässig und nachhaltig zu akquirieren und dann auch durchzuführen. Dass die Beklagte bei diesem konkreten Projekt der Klägerin begründete Zweifel haben musste und auch deswegen ohne Ausräumung der begründeten Bedenken zu einem Belieferungsvertrag berechtigterweise nicht bereit gewesen ist, liegt auf der Hand. Denn …-Außendienstmitarbeiter sammeln normalerweise keine Lesezirkelmappen ein und haben typischerweise auch an dem Eintritt von Folgevermietungen, wie oben im anderen Zusammenhang ausgeführt, kein eigenes wirtschaftliches Interesse.

Der Klageantrag zu II. auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet, soweit er sich auf die Nichtbelieferung mit den Zeitschriften der Beklagten unter den Lesezirkel-Bedingungen für den von der Klägerin projektierten …-Lesezirkel bezieht.

Auf die obigen, unter Ziffer II. ausgeführten Gründe wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Soweit die Klageanträge zu 1. und 11. – entsprechend den obigen Ausführungen zum Streitgegenstand – nunmehr in zweiter Instanz auch auf das weitere Lesezirkel Projekt der Klägerin, auf den “…-Lesezirkel” (der Zahntechniklabore), bezogen sind, ist die damit vorliegende Klageänderung nach Auffassung des Senats nicht sachdienlich.

Zum einen wird damit erst in zweiter Instanz ein ganz neuer Sachverhalt zum Streitgegenstand gemacht, auch wenn er gewisse Parallelen zu dem Projekt …-Lesezirkel aufweisen mag. Zum anderen sind die Kriterien, nach denen die Klägerin diesen neuen Lesezirkel durchführen möchte, nicht abgeklärt und in vielen Einzelheiten, insbesondere auch hinsichtlich der tatsächlichen Lieferfähigkeit und Lieferbereitschaft von … und gegebenenfalls der Zusammenarbeit mit … bzw. der Klägerin streitig, ohne dass ein konkretes Vorhaben der Klägerin mit allen Einzelheiten zum Gegenstand ihres – insoweit erweiterten – Belieferungsanspruchs gemacht worden wäre. Stattdessen stellt sich die Klägerin argumentativ auf den – nicht zutreffenden – Standpunkt, es gehe ihr um die Belieferung als “normales” Lesezirkel-Unternehmen.

V.

Die Berufung der Klägerin war nach alledem nicht begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Vorinstanzen

315 O 558/04

Rechtsgebiete

Kartellrecht

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