OLG Celle, Beschluss über Beschwerde vom 24. September 1999, 15 WF 156/99

Haftung des Erzeugers für den vom Scheinvater gewährten Kindesunterhalt

Leitsatz des Gerichts

Der Scheinvater kann Ansprüche wegen des dem Kind gewährten Unterhalts erst nach Feststellung der rechtlichen Vaterschaft des leiblichen Kindesvaters gegen diesen durchsetzen; ein Abstammungsgutachten genügt zur Überwindung der Rechtsausübungssperre (§§ 1594 I, 1600d IV BGB) nicht.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Der Kl., der als Ehemann der Mutter des am 2. 7. 1996 geborenen Kindes R, dessen Vater er nicht ist, wie auf Grund des im Vaterschaftsanfechtungsprozess ergangenen und inzwischen rechtskräftigen Urteils vom 27. 1. 1999 feststeht, dem Kinde behauptetermaßen Unterhalt gewährt hatte, fordert vom Bekl. dessen Erstattung für die Zeit vom 2. 7. 1996 bis 30. 4. 1998 in Höhe von 5198 DM und behauptet, der Bekl. sei der Vater des Kindes. Die Vaterschaft des Bekl. stehe nach dem im Anfechtungsprozess eingeholten Abstammungsgutachten fest, in welches der Bekl. mit dem Ergebnis einbezogen worden war, dass bezüglich seiner Vaterschaft trotz einer Allgemeinen Vaterschafts-Ausschluss-Chance (AVACH) – Kriterien für die Erstattung von Abstammungsgutachten s. FamRZ 1997, 344ff. – von A = 99,999 % eine Ausschlusskonstellation nicht zu Tage getreten sei und sich für das Bestehen der Vaterschaft eine Plausibilität, von W = 99,9999 % errechne.

Das AG hat Prozesskostenhilfe verweigert, weil die Vaterschaft des Bekl. weder von diesem anerkannt noch gerichtlich festgestellt sei. Der Kl. hat Beschwerde eingelegt. Er hält die Vaterschaft des Bekl. für durch das Abstammungsgutachten ausreichend festgestellt und die Durchführung eines gerichtlichen Feststellungsstreits für eine überflüssige, übertriebene Förmelei. Das Rechtsmittel des Kl. hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

II. 2. Die Klage verspricht aus materiell-rechtlicher Sicht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a) Die Erfolgsaussicht hat das AG hinsichtlich des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs des Kindes, der auf den Kl. übergegangen ist (§ 1615b II BGB a.F., § 1607 III 2 BGB n.F.), nach deutschem Recht beurteilt – dieses ist, obwohl alle Bet. italienische Staatsangehörige sind, sowohl auf die Abstammung des Kindes (Art. 19 I 1 EGBGB) als Voraussetzung einer Unterhaltsverpflichtung als auch auf den Unterhalt selbst (Art. 4 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht v. 2. 10. 1973 [HaagUntPflÜbk], Art. 18 I 1 EGBGB) in erster Linie anzuwenden – und mit der zutreffenden Begründung verneint, dieser Anspruch richte sich gegen den Vater i.S. des § 1592 BGB, als solcher stehe der Bekl. nicht fest.

Allerdings bedarf die Schlusssentenz des AG, dem Kl. könnten deshalb (zur Zeit) „keine übergegangenen Forderungen … gebühren“, der korrigierenden rechtlichen Einordnung dahingehend, dass die Durchsetzbarkeit übergegangener Ansprüche (zur Zeit) an der Rechtsausübungssperre der §§ 1594 I, 1600d IV BGB n.F., § 1600a S. 2 BGB a.F. scheitert. Denn daraus, dass die Rechtswirkungen der Vaterschaft erst ab wirksamer Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung der Vaterschaft geltend gemacht werden können, folgt, dass – von den in den §§ 1615l bis 1615o BGB, §§ 641d, 653 ZPO zugelassenen Ausnahmen abgesehen – Pflichterfüllung nur gegenüber demjenigen eingefordert werden kann, der als rechtlicher Vater feststeht; erst nach Vorliegen des dazu erforderlichen Konstitutivaktes geben §§ 1594 I, 1600d IV BGB die Inanspruchnahme als Vater frei. Eine Zwischenfeststellung der Vaterschaft als Vorfrage ist kein solcher Konstitutivakt, wie ihn § 1600d IV BGB voraussetzt. Wird die Vaterschaft nicht in öffentlicher Urkunde (§ 1597 I BGB) anerkannt, ist ihre Feststellung einem gerichtlichen Verfahren (§ 1600d I BGB) vorbehalten, das nur sie zum Gegenstand haben kann (§§ 640 II Nr. 1, 640c ZPO), mit besonderen Verfahrensgarantien (aufbauend auf der Untersuchungsmaxime) ausgestattet ist und, wenn es nicht zur Nachholung der Anerkennung durch Erklärung zur Niederschrift des Gerichts genutzt worden (§ 641c ZPO) ist, bei positivem Ergebnis die Feststellung durch Gestaltungsurteil (§ 1600e I BGB) oder – im Defizienzfall – durch rechtsgestaltenden Beschluss (§ 1600e II BGB) trifft, deren Gestaltungswirkung gegenüber jedermann eintritt (§ 640h ZPO). Standort und Regelungszusammenhang (§ 1600d BGB) der Anordnung einer Rechtsausübungssperre und ihrer Dauer (Abs. 4) im unmittelbaren Anschluss an das (in Abs. 1 aufgestellte) Erfordernis, zunächst die personenrechtliche Zuordnung und die Rechts- und Pflichtenträgerschaft „im Verfahren auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft“ (vgl. die Einleitung des Abs. 2) herbeizuführen, machen stärker noch als die frühere Regelung in § 1600a S. 2 BGB a.F. deutlich, dass die Vaterschaftsfeststellung nicht inzident in einem nur der Dispositionsmaxime unterliegenden – seinem Wesen nach auf eine (Neuauflage der vor drei Jahrzehnten abgeschafften) Zahlvaterschaft gerichteten und, jedenfalls abstrakt, mit der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen verbundenen – Verfahren über einen anderen Streitgegenstand, in welchem nur als Vorfrage und allenfalls mit inter-partes-Wirkung über das Bestehen von Verpflichtungen als Vater gegenüber dem Kind entschieden werden könnte, getroffen werden kann.

Bereits zu § 1600a S. 2 BGB a.F. hat der BGH aber – unter Ablehnung verbreiteter gegenteiliger Literaturmeinungen – entschieden, dass er das „Verbot, eine Vaterschaft außerhalb der vom Gesetz zur Verfügung gestellten Verfahrenswege geltend zu machen“, enthält und deshalb eine zur Realisierung des Rückgriffsanspruchs des Scheinvaters notwendige Klärung der Vaterschaft des angeblichen Erzeugers nicht als Vorfrage in einem Regressprozess durchgesetzt werden kann, der Scheinvater vielmehr grundsätzlich erst dann wegen des Unterhalts, den er seinem vermeintlichen Kinde geleistet hat, Rückgriff nehmen kann, wenn die Vaterschaft dessen, den er für den Erzeuger hält, mit Wirkung für und gegen alle feststeht (BGHZ 121, 299 = NJW 1993, 1195 = LM § 1600a BGB Nr. 10 m.zust. Anm. Hohloch = FamRZ 1993, 696).

Der Umstand, dass für die Vaterschaft des Bekl. im vorangegangenen Vaterschaftsanfechtungsverfahren des Kl. gegen das Kind, in welchem er in die Abstammungsbegutachtung einbezogen worden ist, eine Plausibilität von W = 99,9999 % errechnet wurde, der das verbale Prädikat „Vaterschaft praktisch erwiesen“ zugeordnet ist, genügt daher zur Überwindung der Rechtsausübungssperre nicht; die Plausibilität der Vaterschaft des Bekl. hatte für den Ausschluss des Kl. von der Vaterschaft keine entscheidungstragende Bedeutung; die Vaterschaft des Bekl. war weder Gegenstand noch auch nur Vorfrage des Anfechtungsprozesses (ihre Einbeziehung war sogar eine falsche Sachbehandlung, vgl. Senat, OLG-Report 1995, 224). Das Gutachtensergebnis trägt zwar wesentlich zum Beweis der leiblichen Vaterschaft bei; den zur Herstellung der rechtlichen Vaterschaft erforderlichen Konstitutivakt, der die Inanspruchnahme des Bekl. unmittelbar aus seiner Vaterschaft entsperrt, vermag es aber nicht zu substituieren.

Auch der Bekl. selbst kann die Entsperrung nicht herbeiführen, indem er seine leibliche Vaterschaft nicht leugnet. Das Nichtbestreiten oder gar Unstreitigstellen der leiblichen Vaterschaft kann sich nur bei Ansprüchen auswirken, die die rechtliche Vaterschaft nicht voraussetzen und aus denen der Gläubiger daher unabhängig von der vorherigen Herstellung der rechtlichen Vaterschaft vorgehen kann.

b) Als Anspruch dieser Art, der, weil er nicht an die rechtliche Vaterschaft anknüpft, einer Entsperrung nicht bedarf, käme die vertragliche Begründung einer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind in Betracht. Ob eine solche im Nichtbestreiten oder Unstreitigstellen der leiblichen Vaterschaft zum Ausdruck kommt, bedarf indessen keiner abschließenden Klärung. Der Bekl. hat vorprozessual bestritten, dass der Kl. das Kind unterhalten habe, und hierzu behauptet, dessen Unterhaltsbedarf sei von der Kindesmutter abgedeckt worden. Damit macht er geltend, dass er die – unterstellte – Unterhaltsverpflichtung jedenfalls nicht für den Regresszeitraum, der der Klage zu Grunde liegt, eingegangen sei. Es kann daher auch dahinstehen, ob, analog dem gesetzlichen, auch ein vertraglicher Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Bekl. auf den Kl. übergegangen wäre, wenn er den Kindesunterhalt geleistet hat.

c) Von der vorherigen Feststellung der rechtlichen Vaterschaft des Bekl. unabhängig ist demgegenüber nicht die Durchsetzung des – nach Art. 38 EGBGB deutschem Recht unterliegenden – Bereicherungsanspruchs, den der Kl. auf Grund des rückwirkenden Wegfalls des Unterhaltsleistungsgrundes durch die erfolgreiche Vaterschaftsanfechtung als entstanden ansieht. Solange der Bekl. auf Grund der Rechtsausübungssperre dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch nicht ausgesetzt sein kann, kann er auch nicht mit der Begründung belangt werden, bezogen auf die ihn als Vater an sich treffende Pflichtenlage sei ihm durch die Unterhaltsleistungen des Scheinvaters ein Vorteil zuteil geworden; auch diese Inanspruchnahme ist bis zur Feststellung der Vaterschaft, mithin bis zur Herbeiführung der rechtlichen Vaterschaft, gesperrt (BGHZ 121, 299 = NJW 1993, 1195 = LM § 1600a BGB Nr. 10 = FamRZ 1993, 696). Im Übrigen wäre der Bekl. im Umfang eines gegen ihn durchsetzbaren übergegangenen Unterhaltsanspruchs nicht bereichert (§ 1615d BGB a.F., § 1613 II Nr. 2a BGB n.F.). Soweit eine Bereicherung auf die Rechtsausübungssperre selbst, also darauf gestützt werden können sollte, dass der Bekl. trotz leiblicher Vaterschaft deswegen den Unterhalt nicht zu leisten braucht, weil er mangels rechtlicher Vaterstellung hierauf nicht in Anspruch genommen werden kann, ist dieser Vorteil nicht ursächlich mit der Unterhaltsleistung (Entreicherung) des Kl. verbunden; diesen Vorteil genießt der Bekl. unabhängig davon, wie und von wem für den Lebensbedarf des Kindes gesorgt worden war.

d) Nicht an die rechtliche Vaterschaft, sondern gerade an ihre Nichtherbeiführung angeknüpft und von der Rechtsausübungssperre nicht erfasst (a.A. BGHZ 121, 299 = NJW 1993, 1195 = LM § 1600a BGB Nr. 10 = FamRZ 1993, 696, wonach eine Durchbrechung der Sperre zu erwägen sein kann), wäre ein etwaiger – nach Art. 40 EGBGB ebenfalls dem deutschen Recht unterliegender – deliktischer Anspruch des Kl. gegen den Bekl. aus § 826 BGB. Ein solcher Anspruch setzt den begründeten Vorwurf eines sittenwidrigen Handelns des Bekl. mit Schädigungsvorsatz gegenüber dem Kl. voraus. Hieran kann es schon deshalb fehlen, weil eine Vaterschaftsanerkennung nach deutschem Recht (§ 1595 I BGB) nur wirksam werden kann, wenn ihr die Kindesmutter zustimmt; Gleiches gilt unter den Voraussetzungen des Art. 250 IV, V des nach Art. 23 EGBGB als Heimatrecht des Kindes zu beachtenden italienischen Zivilgesetzbuches.

Hinzu kommt: Sittenwidrig ist die Unterlassung der Vaterschaftsanerkennung nicht schon dann, wenn der Bekl. sich dem Rückgriffsanspruch des Kl. entziehen will und die Folge eines Unterhaltsschadens des Kl., der die Realisierbarkeit des Rückgriffsanspruchs nicht selbst herbeiführen kann, weil er für die Vaterschaftsfeststellung nicht antragsbefugt ist (§ 1600e BGB n.F.), billigend in Kauf nimmt. Kind und Mutter leben beim Bekl. Dies kann anzeigen, dass der Bekl. in gleicher Weise Leistungen zum laufenden Lebensbedarf des Kindes beiträgt, wie das der Kl. nach eigener Darstellung im Regresszeitraum getan haben will. Käme die Belastung des Bekl. mit dem vom Kl. eingeforderten Vergangenheitsunterhalt hinzu, wäre die laufende Lebenshaltung auch des Kindes beeinträchtigt. Die Absicht, solches zu verhindern, kann geeignet sein, die bewusste Vereitelung des Rückgriffs dem Makel der Sittenwidrigkeit zu entziehen. Dafür, dass der Bekl. trotz bestehender Leistungsfähigkeit die Vaterschaft nicht anerkenne, weil die Kindesmutter ihre Zustimmung nicht erteilen werde, die fehlende Zustimmung aber nur vorgeschoben ist und er in Wahrheit mit der Kindesmutter kollusiv zusammenwirkt (vgl. die Nachw. bei Palandt/Diederichsen, BGB, 58. Aufl., § 1600d Rdnr. 30), sind hinreichende Anhaltspunkte vom Kl. nicht vorgetragen.

e) Gem. Art. 5 HaagUntPflÜbk, Art. 18 I 2 EGBGB ist die Erfolgsaussicht des Unterhaltsrückgriffs zusätzlich nach italienischem Recht zu prüfen. Insoweit bedarf es zur Festlegung der Abstammung des Kindes keines mit inter-omnes-Wirkung ausgestatteten Aktes (Art. 19 I 2 EGBGB); einen solchen sieht das italienische Recht auch nicht vor, denn dort wirkt die Anerkennung nur im Verhältnis zu demjenigen Elternteil, der sie erklärt hat (Art. 258 I ItalZGB), und die Wirkungen eines Vaterschaftsfeststellungsurteils entsprechen nur derjenigen einer Anerkennung (Art. 277 I ItalZGB). Jedoch hat erst die Anerkennung (Art. 261 ItalZGB) und demzufolge auch ein Vaterschaftsfeststellungsurteil für den Mann „die Übernahme aller Rechte und Pflichten zur Folge, die er gegenüber ehelichen Kindern hat“; im Feststellungsurteil kann das Gericht, insoweit besteht eine entfernte Ähnlichkeit zu § 653 ZPO, den Unterhalt betreffende Anordnungen erlassen. Erst dadurch, dass der Mann durch Anerkennung oder Feststellung zum Elternteil geworden ist, wird er unterhaltspflichtig (Art. 433 Nr. 3 ItalZGB); lediglich bei in Blutschande gezeugten Kindern ist die Unterhaltspflicht nicht von der vorherigen Festlegung der rechtlichen Elternschaft abhängig (Art. 279 ItalZGB), denn bei diesen Kindern sind Anerkennung und gerichtliche Feststellung der Elternschaft grundsätzlich untersagt (Art. 251, 278 italZGB). Demzufolge kann der Bekl. vor Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung seiner Vaterschaft auch nach italienischem Recht vom Kind nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen werden und daher auch nicht vom Kl. aus auf ihn übergegangenem Kindesrecht.

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