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OLG Dresden, Rechtsentscheid vom 15. Dezember 1997, 3 AR 0090-97

Zuletzt aktualisiert: 11.10.2015 | Autor: Gaius-Redaktion

Mietzinsminderung wegen Wohnflächenabweichung

Gericht

OLG Dresden

Art der Entscheidung

Rechtsentscheid

Datum

15. 12. 1997

Aktenzeichen

3 AR 0090-97

Leitsatz des Gerichts

  1. Ist die tatsächliche Wohnfläche einer Mietwohnung geringer als im Mietvertrag angegeben, kann ein zur Minderung des Mietzinses führender Mangel der Mietsache nur dann vorliegen, wenn die Flächendifferenz erheblich ist und die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung gerade durch die geringere Wohnfläche beeinträchtigt ist.

  2. Allein die Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag beinhaltet nur eine bloße Beschaffenheitsangabe, nicht aber hierüber hinausgehend auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Mietsache.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Parteien streiten darüber, ob und wenn ja, welche Gewährleistungsansprüche den Bekl. deswegen zustehen, weil ihre Mietwohnung entgegen einer Flächenangabe im Mietvertrag nicht 67,7 m2, sondern – was zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig ist – tatsächlich nur 59,55 m2 groß ist. Das AG hat die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag als Zusicherung einer Eigenschaft der Mietsache gewertet, weswegen der Mietzins im Verhältnis der im Mietvertrag angegebenen zu der tatsächlichen Wohnfläche anteilig zu mindern sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl., die in der Flächenabweichung weder einen Mangel der Mietsache noch das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft sehen. Das LG neigt dazu, in der Flächenabweichung jedenfalls dann keinen Mangel der Mietsache zu sehen, wenn die Mietwohnung vor ihrer Anmietung besichtigt wurde. Die vertraglich vorausgesetzte Sollbeschaffenheit richte sich in diesem Fall nicht nach den Angaben im Mietvertrag, sondern nach dem optischen Eindruck des Mieters von der vorhandenen Größe. Das LG neigt dagegen dazu, bereits in der Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag die Zusicherung einer Eigenschaft zu sehen. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn sich aus dem Betrag der vereinbarten Miete ergebe, dass dieser das Ergebnis der Multiplikation eines Quadratmeterpreises mit einer Flächenangabe sei. Hilfsweise möchte das LG in derartigen Fällen den Mietzins nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabsetzen. Das LG hat dem Senat folgende Rechtsfragen mit der Bitte um Erlass eines Rechtsentscheides vorgelegt: (1) Stellt es einen Sachmangel der vermieteten Wohnung nach § 537 I BGB dar, wenn deren Fläche erheblich – d. h. mehr als 10% – von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche nach unten abweicht? (2) Stellt die Angabe einer Wohnfläche in Quadratmetern im Mietvertrag die Zusicherung einer Eigenschaft i. S. von § 537 II BGB dar? (3) Ist die Frage zu 1, wenn nicht allgemein, so doch für die Fälle zu bejahen, in denen sich der vereinbarte Mietzins aufgrund einer Multiplikation der Quadratmeterzahl der Wohnfläche mit dem Quadratmeterpreis errechnet und so zwischen den Mietvertragsparteien festgelegt worden ist? (4) Falls die vorstehenden Fragen zu verneinen sind: Hat der Mieter – etwa nach den Grundsätzen der Vertragsanpassung bei Fehlen der Geschäftsgrundlage – gegen den Vermieter einen Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses, wenn sich nach Abschluss des Mietvertrags herausstellt, dass die tatsächliche Wohnfläche erheblich geringer als die im Vertrag angegebene ist und die Parteien wie vorstehend zu 3 den Mietpreis berechnet haben? Der Senat hat die Vorlage nur teilweise, nämlich nur hinsichtlich der Vorlagefragen 1 und 2, für zulässig erachtet und wie aus den Entscheidungssätzen ersichtlich beantwortet.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

II. 1. Die Rechtsfrage, ob es einen Mangel der Mietsache darstellt, wenn deren Größe erheblich von einer Größenangabe im Mietvertrag abweicht, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Insoweit ist die Vorlage als Grundsatzvorlage gem. § 541 I 1 Halbs. 2 ZPO zulässig. Die Rechtsfrage wird bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht einhellig beantwortet und wird sich in der Praxis auch künftig in einer Vielzahl von Fällen stellen. Die Vorlagepflicht entfällt auch nicht etwa deshalb, weil sich die Rechtsfrage nicht nur im Bereich der Wohnraummiete, sondern ebenso gut im Bereich der Gewerberaummiete stellt (OLG Karlsruhe, NJW 1985, 142 = WuM 1984, 267).

2. Hinsichtlich der Rechtsfrage, ob bereits die bloße Flächenangabe im Mietvertrag eine Eigenschaftszusicherung beinhaltet, ist die Vorlage als Divergenzvorlage gem. § 541 I Halbs. 1 ZPO zulässig. Das LG will insoweit von einer Entscheidung des KG vom 6. 7. 1992 abweichen, wonach in der bloßen Flächenangabe noch keine Zusicherung, sondern nur eine unverbindliche Objektbeschreibung zu sehen sei (GE 1992, 871). Die Vorlagepflicht entfällt nicht deswegen, weil das LG bislang der im ersten Rechtszug unter Beweis gestellten Behauptung der Bekl., bei Vertragsschluss sei ein Quadratmeterpreis vereinbart worden, nicht nachgegangen ist. Auch wenn die Vereinbarung eines Quadratmeterpreises dafür sprechen sollte, dass eine Flächenangabe des Vermieters nicht nur als Beschaffenheitsangabe, sondern als Zusicherung zu verstehen wäre, wäre das LG nicht verpflichtet, eine Beweiserhebung durchzuführen, um auf diesem Wege seiner Vorlagefrage die Entscheidungserheblichkeit zu nehmen (BGHZ 101, 244 = NJW 1987, 2372).

3. Die weiteren Vorlagefragen sind nicht entscheidungserheblich, weswegen die Vorlage insoweit unzulässig ist. Sie könnten sich allenfalls dann stellen, wenn die Parteien den vereinbarten Mietzins tatsächlich übereinstimmend dergestalt festgelegt hätten, dass sie die Quadratmeterzahl der Wohnfläche mit einem Quadratmeterpreis multiplizierten. Hierfür fehlt es aber an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen des LG. Der Mietvertrag der Parteien gibt hierfür nichts her, da dieser an keiner Stelle einen Quadratmeterpreis ausweist. Dort ist schlicht ein Nettomietzins von 1 107,05 DM vereinbart. Dass dieser Mietzins geteilt durch die angegebene Wohnungsgröße von 67,7 m2 16,50 DM-m2 ergibt, ändert daran nichts. Jeder vereinbarte Mietzins, geteilt durch die vereinbarte Fläche, ergibt einen Zins je Quadratmeter (LG Berlin, WuM 1987, 49). Wie der Nettomietzins tatsächlich errechnet wurde, steht keineswegs fest. Insbesondere steht nicht fest, dass beide Vertragsparteien übereinstimmend den vom LG unterstellten Multiplikationsvorgang vorgenommen haben.

Die Rechtsfrage, ob bei einer dem Mieter nachteiligen Flächenabweichung eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorzunehmen ist, hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass insoweit für unterschiedliche Lösungen ernsthaft zu erwägende Argumente in Betracht kommen (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Schleswig, WuM 1986, 330). Das LG geht selbst davon aus, dass die Rechtsprechung zur Frage der Vertragsanpassung in Fällen unrichtiger Wohnflächenangaben bislang nur vereinzelt Aussagen getroffen hat. Schon dies spricht gegen die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage. Das LG Hamburg hat die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts des Fehlens der Geschäftsgrundlage nur im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit eines die Miethöhe abändernden Vertrags, bei dem von einer falschen Wohnungsgröße ausgegangen wurde, erörtert (WuM 1984, 354). So liegt der Fall hier nicht, da schon die im Mietvertrag selbst vereinbarte Miethöhe im Streit steht. Ob das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage überhaupt einschlägig ist, hat das LG Hamburg zudem offen gelassen. Auch das AG Köln hat eine Mietpreisherabsetzung aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abgelehnt, weil im konkreten Fall ein Quadratmeterpreis als Bemessungsgrundlage schon nicht Geschäftsgrundlage geworden war (WuM 1988, 14). Wendet man die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärten Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an, so zeigt sich, dass eine unrichtige Flächenangabe im Mietvertrag kaum jemals unter den Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts fallen kann. Zum einen kommt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage schon deshalb nur ganz ausnahmsweise in Betracht, weil bei Mängeln der Mietsache die §§ 537 ff. BGB ohnehin vorrangig sind (Voelskow, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 537 Rdnr. 12). Zum anderen kommt eine Anpassung nach diesem Rechtsinstitut bei Dauerschuldverhältnissen regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht (BGHZ 58, 355 [363] = NJW 1972, 1577). Der Mieter könnte deshalb bereits überzahlten Mietzins nicht mehr zurückfordern. Darüber hinaus wird der Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dann rechtlich erheblich, wenn und soweit der Fortbestand des Vertrags wegen der veränderten Situation zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt. Die unveränderte Vertragsfortsetzung müsste schlechthin unzumutbar sein (BGHZ 128, 230 [238] = NJW 1995, 592). Die Flächenabweichung müsste hierfür derart gravierend sein, dass sie dem Mieter nicht mehr ohne grobe Fahrlässigkeit verborgen bleiben konnte. Ist dem aber so, scheidet eine Herabsetzung des Mietzinses gem. § 539 I 2 BGB ohnehin grundsätzlich aus.

III. 1. Ob eine für den Mieter nachteilige Abweichung von einer im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche einen Fehler der Mietsache i. S. des § 537 I BGB darstellt, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einhellig beantwortet. In der veröffentlichten Rechtsprechung wird ein Minderungsrecht vielfach nur unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft geprüft, ohne das Vorliegen eines Sachmangels überhaupt nur in Betracht zu ziehen (Wiese, ZMR 1990, 81; KG, GE 1992, 871; LG München I, WuM 1987, 217; LG Mannheim, WuM 1989, 11; LG Mönchengladbach, ZMR 1988, 178; LG Dortmund, ZMR aktuell 1995, V 5; AG Duisburg, WuM 1987, 217; AG Münden, ZMR 1990, 25; AG Hamburg, WuM 1979, 214; AG Würzburg, DWW 1983, 308). Teilweise wird angenommen, ein nicht nach Quadratmeter gebildeter Mietpreis gelte für das Mietobjekt in seiner tatsächlichen Größe schlechthin (AG Bad Bramstedt, WuM 1979, 242) bzw. die Quadratmeterzahl sei für den Gebrauch einer Wohnung ohne Bedeutung, maßgeblich sei jedenfalls bei vorheriger Wohnungsbesichtigung der räumlich-optische Eindruck von ihrer Größe (LG Münster, DWW 1990, 310; AG Hamburg, WuM 1979, 214). Vereinzelt wird auch ohne nähere Begründung der Standpunkt vertreten, ein Mangel der Wohnung sei in ihrer Größe nicht zu erblicken (LG Münster, WuM 1990, 146). Wiederum andere Entscheidungen halten es für möglich, in der Unterschreitung einer vereinbarten Wohnungsgröße einen Fehler der Mietsache zu sehen, verneinen im konkreten Fall aber durchweg einen zur Mietminderung führenden Sachmangel, weil es an einer erheblichen Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit fehle (LG Würzburg, WuM 1984, 213; LG Freiburg, WuM 1988, 263; LG Berlin, WuM 1987, 49; LG Hamburg, WuM 1990, 497; AG Köln, WuM 1988, 14). Bei einer Wohnung, die um 20 m2 kleiner als vereinbart war, wurde allerdings auch schon ein Fehler der Mietsache angenommen, der ihre Tauglichkeit nicht unerheblich beeinträchtige (AG Bergheim, WuM 1978, 189).

In der Literatur wird teilweise nur bei belanglosen kleinen Größenunterschieden, nicht aber bei einer fehlenden Fläche von 7,16 m2 und damit der Größe eines kleinen Zimmers die Erheblichkeit eines Fehlers verneint (Horn, ZMR 1987, 64). Andere wollen eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs regelmäßig dann verneinen, wenn die Flächengröße für den Mieter bei der Anmietung keine entscheidende Rolle gespielt habe (Sternel, MietR, 3. Aufl., I Rdnr. 131; Kraemer, in: Bub-Treier, Hdb. d. Geschäfts- u. Wohnraummiete, 2. Aufl., III B Rdnr. 1359). Teilweise wird neben einer erheblichen Größenabweichung eine Minderung der Tauglichkeit zum vereinbarten Vertragszweck gefordert (Köhler-Kossmann, Hdb. d. Wohnraummiete, 4. Aufl., § 33 Rdnr. 10). Ebenso wird die Ansicht vertreten, ohne eine ausdrückliche Zusicherung der Wohnungsgröße könne der Mieter höchstens mindern, sofern nicht im Einzelfall § 537 I 2 BGB eingreife (Staudinger-Emmerich, BGB, 13. Bearb. [1995], § 537 Rdnr. 64; Emmerich-Sonnenschein, Miete, 6. Aufl., § 537 Rdnr. 13 a). Nur bei der unrichtigen Angabe des Flächeninhalts eines Jagdbezirks wurde auch ohne jedwede Zusicherung oder strenge Erheblichkeitsanforderungen ein zur Pachtminderung gem. § 537 I BGB führender Sachmangel bejaht (Gelhaar, in: RGRK, 12. Aufl., § 537 Rdnr. 14; OLG Hamm, DJ 1938, 1504; OLG Köln, DJ 1936, 1663).

Diese Bestandsaufnahme gibt dem Senat Veranlassung zu nachstehender Klarstellung. § 537 I BGB unterscheidet zwischen einem Fehler und einem Mangel der Mietsache. Beide Begriffe sind nicht gleichbedeutend. Fehler ist jedes, auch das geringste Abweichen von der Norm. Eine fehlerhafte Sache ist aber nur dann zugleich mangelhaft, wenn der Fehler die Tauglichkeit zu dem vertragsmäßigen Gebrauch aufhebt oder nicht unerheblich mindert, das Abweichen von der Norm also nicht mehr vertragsgemäß und nicht nur unerheblich ist (Voelskow, in: MünchKomm, § 537 Rdnr. 2). Ein Fehler der Mietsache kann durchaus auch dann vorliegen, wenn der Vermieter die Abwesenheit dieses Fehlers nicht ausdrücklich zugesichert hat. Die Verneinung einer Eigenschaftszusicherung schließt nicht von vornherein die Annahme aus, es liege ein Sachmangel vor. § 537 II 2 BGB steht dem nicht entgegen, da diese Vorschrift die Rechte des Mieters nicht beschränken, sondern erweitern will (KG, NJW-RR 1989, 459). Die Frage, ob neben einem Sachmangel auch eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, stellt sich nur für den Fall, dass der Mangel nur zu einer unerheblichen Minderung der Tauglichkeit führt (§ 537 I 2 BGB) oder dem Mieter der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 539 I 2 BGB). Für den Bereich des Kaufrechts hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass die Gewährleistung für eine bestimmte Wohnfläche nicht auf den Bereich der Zusicherung beschränkt ist. § 468 BGB sei eine eng auszulegende Sonderregelung (NJW 1991, 912). Auch im Werkvertragsrecht hat der BGH die Unterschreitung einer werkvertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10% als Fehler angesehen (NJW 1997, 2874). Für den Bereich des Mietrechts kann im Grundsatz nichts anderes gelten. Auch insoweit stellt die Mindergröße einer Wohnung jedenfalls einen Fehler der Mietsache dar. Auch Qualitätsmängel fallen unter den subjektiven Fehlerbegriff des Gewährleistungsrechts. Die Größe einer Wohnung ist nach der Verkehrsauffassung ein Merkmal, welches von wesentlicher Bedeutung für ihren Wert ist (KG, NJW-RR 1989, 459). Dies zeigt sich im Bereich des Mietrechts etwa daran, dass der Gesetzgeber die Höhe einer ortsüblichen Vergleichsmiete u. a. nach der Größe des Wohnraums bemisst (§ 2 I Nr. 2 MHRG), Mietspiegel regelmäßig Quadratmeterpreise ausweisen und Wohnungsinserate vielfach auf Quadratmeterpreisen basieren.

Ein Fehler der Mietsache ist die dem Mieter negative Abweichung ihrer tatsächlichen Beschaffenheit von der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit (Wiese, ZMR 1990, 81). Weist der Mietvertrag eine bestimmte Wohnungsgröße aus, wird diese aber in der Realität unterschritten, liegt ein Fehler der Mietsache vor, da ihre Istbeschaffenheit zum Nachteil des Mieters von der im Vertrag angegebenen Sollbeschaffenheit abweicht. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Mieter die Wohnung unter dem optischen Eindruck einer vorherigen Wohnungsbesichtigung angemietet hat. Haben die Parteien eine Beurkundung des Mietvertrags vorgenommen, so ist die Sollbeschaffenheit der Mietsache zunächst einmal am objektiven Erklärungsgehalt des schriftlichen Vertragstextes zu messen. Ist dort aber eine bestimmte Wohnungsgröße angegeben, verbietet sich grundsätzlich die Annahme, auch eine geringere Wohnungsgröße sei noch vertragsgemäß.

Von der Frage, ob überhaupt ein Fehler der Mietsache vorliegt, ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob dieser Fehler zu einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit führt (§ 537 I 1 BGB), die zudem nicht nur unerheblich ist (§ 537 I 2 BGB). Dafür, dass die Unterschreitung einer im Vertrag angegebenen Wohnungsgröße zu einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit führt, ist der Mieter darlegungs- und beweispflichtig. Dass in derartigen Fällen eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit gegeben ist, versteht sich keineswegs von selbst. Nicht für jeden Mieter hat die Flächengröße bei der Anmietung eine entscheidende Rolle gespielt. Vielfach wird dem Mieter die Flächenabweichung nicht einmal auffallen, zumal sie häufig allein darauf beruht, dass man bei Vertragsschluss nur von einer falschen Berechnungsweise ausgegangen ist. Solange der Mieter nicht ein ganz konkretes Angebot hinsichtlich der erforderlichen Wohnfläche abgibt, wird sich der Gebrauchswert der Wohnung eher zu allerletzt an der abstrakten Quadratmeterzahl des Mietvertrags bemessen lassen. Im Vordergrund stehen vielmehr Kriterien wie Lage und Ausstattung der Wohnung (AG Würzburg, DWW 1983, 308). Jedenfalls für den Mieter, der das Mietobjekt vor Vertragsschluss besichtigt und danach seine Entscheidung getroffen hat, tritt die Quadratmeterzahl einer Wohnung in ihrer Bedeutung hinter allen anderen Eindrücken, die der Mieter vom künftigen Mietobjekt gewonnen hat, zurück (AG Münden, ZMR 1990, 25 m. zust. Anm. Katlein).

Neben der demnach im Einzelfall vielfach zu verneinenden Frage, ob überhaupt eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit vorliegt, bleibt dem Vermieter noch der ihm obliegende Nachweis, die Tauglichkeitsminderung sei unerheblich (vgl. zur Beweislast Palandt-Putzo, BGB, 57. Aufl. [1998], § 537 Rdnr. 4). Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ab welchem Prozentsatz von einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung auszugehen ist. Eine schematische Betrachtungsweise verbietet sich in diesem Bereich schon deswegen, weil das Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung nicht nur von dem abstrakten Prozentsatz der Flächenabweichung, sondern von einer Vielzahl von Einzelfaktoren abhängt. Nicht jeder Mieter nutzt die ihm zur Verfügung stehende Wohnfläche vollständig aus. Auch mag es darauf ankommen, welcher Raum konkret von der Flächenabweichung betroffen ist oder ob der Mieter aufgrund bestimmter Einrichtungsgegenstände auf eine bestimmte Raumgröße angewiesen ist, etwa weil er nach den Größenangaben des Vermieters eine Einbauküche hat anfertigen lassen. Die vorgelegte Rechtsfrage lässt sich jedenfalls in dem Sinne beantworten, dass ein erheblicher Sachmangel nicht schon deswegen vorliegt, weil die tatsächliche Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche um mehr als 10% nach unten abweicht. Ein Sachmangel i. S. des § 537 I BGB liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Flächendifferenz erheblich ist und darüber hinaus die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung gerade durch die geringere Wohnfläche beeinträchtigt ist.

2. Die Rechtsfrage, ob allein die bloße Flächenangabe im Mietvertrag genügt, eine Eigenschaftszusicherung des Vermieters anzunehmen, wird in der Rechtsprechung überwiegend verneint (KG, GE 1992, 871; LG Dortmund, ZMR aktuell 1995, V 5; LG München I, WuM 1987, 217; LG Mannheim, WuM 1989, 11; LG Münster, DWW 1990, 310; LG Kleve, WuM 1988, 13; LG Münster, WuM 1990, 146; LG Freiburg, WuM 1988, 263; LG Würzburg, WuM 1984, 213; AG Münden, ZMR 1990, 25; AG Hamburg, WuM 1979, 214; AG Köln, WuM 1988, 14; AG Würzburg, DWW 1983, 308). Nur vereinzelt ist die Auffassung vertreten worden, schon die Angabe der Wohnungsgröße beinhalte die Zusicherung einer Eigenschaft der Mietsache (AG Duisburg, WuM 1987, 217; AG Bergheim, WuM 1978, 189). In der Literatur wird die Angabe einer bestimmten Wohnfläche gleichfalls überwiegend als bloße Objektbeschreibung und damit nicht als Zusicherung verstanden (Kraemer, in: Bub-Treier, III B Rdnr. 1359; Wiese, ZMR 1990, 81; Emmerich-Sonnenschein, § 537 Rdnr. 13 a; Staudinger-Emmerich, § 537 Rdnr. 65). Die Gegenansicht will eine Eigenschaftszusicherung nur dann verneinen, wenn die Angabe von Flächen im Mietvertrag keinen Bezug zur Benutzbarkeit der Wohnung oder der Kalkulation des Mietzinses hat, wenn etwa die Wohnung nach einer Besichtigung allein aufgrund ihrer Lage oder ihres Schnitts angemietet wurde. Von einer Zusicherung sei demgegenüber auszugehen, wenn der Mietzins auf der Grundlage einer bestimmten Größe vereinbart worden sei, Fläche und Mietzweck miteinander korrespondierten oder die Fläche etwa ausweislich eines Inserates Kalkulationsbestandteil des Mietzinses gewesen sei (Sternel, II Rdnr. 529; vgl. zusammenf. auch Sternel, MietR aktuell, 3. Aufl., Rdnrn. 394 ff.).

Der Senat sieht keine Veranlassung, von der Entscheidung des KG (GE 1992, 871) abzuweichen. Gem. §§ 537 II 2, 580 BGB steht zwar bei der Wohnraummiete die Zusicherung einer bestimmten Wohnungsgröße der Zusicherung einer Eigenschaft gleich. Diese Regelung entbindet aber in keinem Fall von der Prüfung, ob tatsächlich eine Zusicherung und nicht nur eine bloße Objektbeschreibung abgegeben wurde (Staudinger-Emmerich, § 537 Rdnr. 62). Zusicherung ist nur die vertraglich bindende Erklärung des Vermieters, für die Richtigkeit auch ohne Verschulden einstehen zu wollen. Über die bloße Beschreibung der Mietsache geht das weit hinaus (KG, GE 1992, 871). Der Vermieter muss die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft übernommen und zu erkennen gegeben haben, er wolle für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einstehen. Dass die Eigenschaft bindend vereinbart wurde, genügt nicht. Erforderlich ist die Erklärung, für die Beschaffenheit auch ohne Verschulden einstehen und Schadensersatz bei ihrem Fehlen leisten zu wollen (BGH, NJW 1991, 912). Hierfür gibt eine bloße Flächenangabe im Mietvertrag allein noch nichts her, da sie sich schon von ihrem Wortlaut her in einer reinen Beschreibung der Mietsache erschöpft. Da die zutreffende Flächenberechnung schwierig und vielfach nur unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen möglich ist, kann der Mieter auch nicht ohne weiteres annehmen, der Vermieter wolle für die Richtigkeit seiner Größenberechnung notfalls auch verschuldensunabhängig Schadensersatz leisten. Dies gilt erst recht, weil der allgemeine Sprachgebrauch mit dem Begriff der Wohnfläche nicht eine bestimmte Art der Berechnung verbindet (BGH, NJW 1991, 912) und selbst die juristische Frage, ob die Wohnfläche nach den §§ 42 ff. der II. BerechnungsVO, nach der nicht mehr gültigen DIN 283 oder nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu berechnen ist, nicht abschließend geklärt ist (BayObLG, NJW 1996, 2106; v. Brunn, in: Bub-Treier, III A Rdnr. 49; Börstinghaus-Clar, Mietspiegel, 1997, Rdnr. 103). Dies mag anders zu beurteilen sein, wenn die Parteien ausdrücklich einen Quadratmeterpreis vereinbart haben (so LG München I, WuM 1987, 217) oder besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Wohnungsgröße für den Mieter von besonderem Belang war (LG Mannheim, WuM 1989, 11).

Der Senat hat über diese Fragen nicht abschließend zu entscheiden, da dies den Umfang des Vorlagebeschlusses übersteigen würde. Dass die Parteien den Mietzins tatsächlich durch Multiplikation eines im Vertrag nirgends angegebenen Quadratmeterpreises mit der Wohnfläche ermittelt hätten, steht auch nicht fest. Allein in der Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag sieht der Senat jedenfalls nur eine bloße Beschaffenheitsangabe, noch nicht aber eine verbindliche Eigenschaftszusicherung des Vermieters.

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