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OLG Düsseldorf, Berufungsurteil vom 5. September 2002, 10 U 150/01

Zuletzt aktualisiert: 11.10.2015 | Autor: Gaius-Redaktion

Inanspruchnahme für Schönheitsreparaturen

Gericht

OLG Düsseldorf

Art der Entscheidung

Berufungsurteil

Datum

05. 09. 2002

Aktenzeichen

10 U 150/01

Leitsatz des Gerichts

  1. Zum Umfang des Einwendungsausschlusses bei rechtskräftiger Feststellung, dass der Mieter wegen unterlassener Schönheitsreparaturen zum Schadenersatz verpflichtet ist.

  2. Enthält der gewerbliche Mietvertrag im Rahmen der dem Mieter auferlegten Instandhaltungspflicht die Regelung, „Kommt der Mieter seiner Unterhaltspflicht nicht nach, ist der Vermieter ohne weitere Aufforderung oder Nachfristsetzung berechtigt, die erforderlichen Arbeiten ausführen zu lassen und die dafür aufgewendeten Kosten vom Mieter erstattet zu verlangen“, setzt eine Inanspruchnahme des Mieters grundsätzlich voraus, dass die Arbeiten tatsächlich ausgeführt worden sind.

  3. Zu den Rechtsfolgen einer nur teilweisen Räumung (hier: durch Zurücklassung der kompletten Gaststätteneinrichtung).

  4. Erfolgt die Rückgabe der Mietsache während des laufenden Monats, ist die Nutzungsentschädigung für den gesamten Monat zu berechnen.

  5. Der Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens bei verspäteter Rückgabe setzt die Darlegung des Vermieters voraus, dass ein bestimmter Mietinteressent bereit gewesen wäre, die Räume zu einem früheren Zeitpunkt anzumieten.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Auf Grund des Mietvertrages vom 29. 12. 1982 zwischen der „… Grundstückskommanditgesellschaft“ und der „… Aktiengesellschaft“, auf dessen Inhalt verwiesen wird, bestand zwischen den Parteien ein bis zum 31. 12. 1997 befristetes Mietverhältnis über Geschäftsräume auf dem Grundstück R-Straße in K. Die endgültige Räumung des Objekts erfolgte am 11. 6. 1998. Aus den im Einzelnen im Tatbestand des angefochtenen Urteils angefochtenen Gründen haben die Kl. die Bekl. wegen mängelbehafteter und verspäteter Rückgabe der Mietsache und ausstehender Nebenkosten für die Jahre 1997 und 1998 (anteilig) auf Zahlung von insgesamt 523650,71 DM in Anspruch genommen.

Das LG hat der Klage bis auf einem geringfügigen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und die Bekl. wegen der bei Rückgabe vorhandenen Mängel zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 422331 DM, zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 72992,28 DM aus § 326 I a.F. BGB bis einschließlich Juli 1998 sowie zur Zahlung von Nebenkosten in Höhe von insgesamt 28327,43 DM verurteilt.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die zulässige Berufung hat hinsichtlich der geltend gemachten Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 1. 7. bis 31. 7. 1998 in Höhe von 22839,20 EUR (= 44689,15 DM) und hinsichtlich der Nebenkosten in Höhe von 10739,71 EUR (21005,04 DM), d.h. in Höhe von insgesamt 33588,91 EUR teilweise Erfolg. In Höhe weiterer 234149,45 EUR (= 457956,52 DM = 422331 DM Schadensersatz + 7322,39 DM anteilige Nebenkosten 1998 + 28303,13 DM anteilige Nutzungsentschädigung 06/1998) hat das LG die Bekl. zutreffend zur Zahlung verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung. Die Hilfsaufrechnung der Bekl. ist unbegründet.

I. Schadensersatz: 1. Aus Rechtsgründen unbeachtlich ist der Einwand der Berufung, da der Mietvertrag keine Endrenovierung vorsehe und die Kl. daher nur einen Anspruch auf Übergabe eines „normal“ abgenutzten Objekts besäßen, müsse im Schadensersatzbereich ein Abzug „neu für alt“ vorgenommen werden.

a) Der Berücksichtigung einer Vorteilsausgleichung in Form eines Abzugs „neu für alt“ steht bereits das rechtskräftige Urteil des LG Düsseldorf vom 10. 5. 1999 (9 O 257/98) entgegen. Danach steht fest, dass die Bekl. verpflichtet ist, die Kosten für die Beseitigung der im Mietobjekt R-Straße vorhandenen Mängel, die im Beweissicherungsverfahren festgestellt „werden“, zu tragen. Auf Grund dieser rechtskräftigen Feststellung ist die Bekl. mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die sie bis zur letzten Tatsachenverhandlung gegen das festgestellte Recht hätte geltend machen können.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, dass Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Anders als beim Erlass eines Grundurteils müssen solche Einwendungen, die den Grund des Schadensersatzanspruchs betreffen, beim Erlass des Feststellungsurteils beschieden werden (BGH, NJW 1989, 105; NJW 1988, 2542). Der Bekl. ist daher auch mit solchen Einwendungen und den diesen zu Grunde liegenden Tatsachen ausgeschlossen, die damals bereits bestanden haben, aber nicht vorgetragen worden sind.

Gemessen an diesen Grundsätzen kann sich die Bekl. gegenüber dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch weder auf eine normale Abnutzung der Mietsache noch auf einen Abzug „neu für alt“ noch darauf berufen, dass sie nicht verpflichtet sei, mit Zustimmung des Vermieters vorgenommene bauliche Veränderungen zu beseitigen.

b) Unabhängig von vorstehender Überlegung scheidet ein Abzug „neu für alt“ aber auch auf Grund der in § 7 des schriftlichen Mietvertrages der Bekl. auferlegten Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht aus. Danach war die Bekl. verpflichtet, das Mietobjekt auf ihre Kosten in einem jederzeit funktionsfähigen, zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten und einwandfreien Zustand zu erhalten. Hierin eingeschlossen war die laufende und außerordentliche Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts in allen Teilen und zwar von außen und innen, einschließlich der Ersatzbeschaffung fehlender Teile. Auf Grund dieser umfassenden Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht, gegen deren Wirksamkeit die Bekl. mit der Berufung keine Bedenken mehr vorgebracht hat, war die Bekl. – wie das LG zutreffend angenommen hat – verpflichtet, die im Beweissicherungsverfahren LG Düsseldorf unter Nr. 3. 1. bis 3. 15 des Gutachtens des Sachverständigen S vom 26. 1. 1999 aufgeführten Beanstandungen – unabhängig davon, ob es sich hierbei im Einzelfall um die Folge eines vertragswidrigen Gebrauchs oder um eine normale Abnutzung handelt – bereits während des laufenden Mietverhältnisses zu beseitigen, ohne sich gegenüber den Kl. auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung berufen zu können. Wäre die Bekl. dieser Pflicht nachgekommen, hätte sie nach den zur Höhe nicht im Einzelnen angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen S Aufwendungen in Höhe von 422331 DM zur Schadensbeseitigung tätigen müssen. Da sie ihrer Vertragspflicht nicht nachgekommen ist, hat sie den Kl. den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag zu erstatten. Dass sich der vertragliche Erfüllungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hat, ändert nichts daran, dass ein Abzug „neu für alt“ nicht in Betracht kommt. Auf die von der Berufung gegen die Abrechnung der Kl. auf Seite 3-9 der Berufungsbegründung erhobenen Einwendungen kommt es danach nicht an.

2. § 7 Nr. 3 des schriftlichen Mietvertrages steht der in Höhe von 422331 DM erhobenen Leistungsklage nicht entgegen. Kommt der Mieter danach seiner Unterhaltungspflicht nicht nach, so ist der Vermieter ohne weitere Aufforderung oder Nachfristsetzung berechtigt, die erforderlichen Arbeiten ausführen zu lassen und die dafür aufgewendeten Kosten vom Mieter erstattet zu verlangen. Die gewählte Formulierung schließt es aus, den Kostenerstattungsanspruch auf Sachverständigenbasis abzurechnen. Der Vermieter hat nach dieser Regelung nur dann einen Anspruch, wenn er die Arbeiten tatsächlich hat ausführen lassen. Wie der Klage zu entnehmen ist, machen die Kl. aber keinen Anspruch auf Ersatz bereits aufgewendeter Kosten geltend, sondern sie legen ihrer Berechnung die Aufstellung des Sachverständigen S zur geschätzten Höhe der Mängelbeseitigungskosten zu Grunde, eine Vorgehensweise, die durch die vertragliche Regelung nicht gedeckt ist.

Allerdings regelt Nr. 7 bei verständiger Würdigung nur die laufende Unterhaltung während der Mietzeit. Für diesen Fall ist es sachgerecht, dass dem Vermieter ein Ersatzanspruch nur dann zustehen soll, wenn er anstelle des verpflichteten Mieters Erhaltungsleistungen erbracht hat, die der Mietsache und damit letztlich auch wieder dem Mieter zugute kommen. Für den vergleichbaren vertraglichen Anspruch des Vermieters auf Durchführung der vom Mieter übernommenen Schönheitsreparaturen hat der BGH (WM 1990, 494) entschieden, dass dem Vermieter während der laufenden Mietzeit bei deren Nichtausführung kein Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB, sondern lediglich ein Vorschuss auf die auszuführenden Renovierungsarbeiten zusteht. Anders ist die Rechtslage allerdings dann, wenn das Mietverhältnis beendet und der Mieter wie im Streitfall rechtskräftig zur Ersatzleistung verpflichtet ist. In diesem Fall besteht kein Grund, den Vermieter in der Verwendung der als Schadensersatz geschuldeten Geldsumme zu beschränken, so dass die Kl. berechtigt sind, den Schadensersatzanspruch unter Zugrundelegung der Kostenermittlung des Sachverständigen S abstrakt abzurechnen.

II. Nutzungsentschädigung: Die Kl. können von der Bekl. für die Zeit von der Rückgabe der Mietsache am 11. 6. 1998 bis zum 30. 6. 1998 gem. § 557 I a.F. BGB eine anteilige Nutzungsentschädigung in Höhe von 28303,13 DM verlangen. Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens für Juli 1998 in geltend gemachter Höhe von 44689,15 DM steht ihnen entgegen der Auffassung des LG nicht gem. § 326 I BGB zu.

a) Gibt der Mieter die gemietete Sache nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen (§ 557 I 1a.F. BGB). Ein solcher Anspruch steht den Kl. auch für den Monat Juni 1998 entgegen der Meinung der Berufung zu, denn die Bekl. hat ihnen den Besitz an den Mieträumen in dem streitgegenständlichen Zeitraum vorenthalten.

Eine Vorenthaltung ist hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Kl. die Rücknahme des Ladenlokals am 30. 12. 1997 abgelehnt haben. Zwar besagt der Begriff „Vorenthaltung“ grundsätzlich, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (vgl. BGH, NJW 1984, 1527; Senat, NJW 1983, 112). § 557 I a.F. BGB steht jedoch in engem Zusammenhang mit § 556 a.F.BGB. Rückgabe bedeutet Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Sind Grundstücke oder Räume zurückzugeben und befinden sich dort Sachen des Mieters, sind diese zu entfernen. Zur Rückgabe von Mieträumen gehört daher außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung. In welchem Zustand sich die Mietsache bei der Rückgabe befindet, ist für die Rückgabe selbst prinzipiell ohne Bedeutung. Deshalb kann allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem Zustand oder mit von ihm zu beseitigenden Einrichtungen versehen überlässt, an sich keine Vorenthaltung gesehen werden (NJW 1983, 1049; NJW 1988, 2665). Der Umstand, dass der Mieter Einrichtungen in der Mietsache nicht entfernt, kann aber der Annahme einer Rückgabe dann entgegenstehen und damit eine Vorenthaltung i.S. des § 557 a.F. BGB begründen, wenn wegen des Belassens der Einrichtungen nur eine teilweise Räumung des Mietobjektes anzunehmen ist. Teilleistungen des Mieters bei Erfüllung der Rückgabepflicht sind unzulässig. Eine nur teilweise Räumung hat daher, wenn sich – wie hier – aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges ergibt, zur Folge, dass dem Vermieter die gesamte Mietsache vorenthalten wird (BGH, NJW 1983, 1049; NJW 1988, 2665; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, WohnungsbauR, Bd. 5, § 556 BGB Anm. 3. 3 m.w. Nachw.; Gelhaar, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 557 Rdnr. 12). Es liegt dann eine Nichterfüllung der Räumungspflicht vor und nicht nur eine bloße Schlechterfüllung, so dass der Vermieter eine ihm angebotene Teilräumung zurückweisen darf, ohne seinen Anspruch aus § 557 I a.F. BGB zu verlieren. Bleiben allerdings nur einzelne Gegenstände zurück, kann im Einzelfall dennoch anzunehmen sein, dass der Mieter seine Räumungspflicht erfüllt hat. Daher hindert das Zurücklassen von geringfügigem Gerümpel den Vermieter an der Rücknahme jedenfalls dann nicht, falls der Mieter mit deren Zurücklassen keinen Eigenbesitzwillen mehr äußert (BGH, NJW 1983, 1049; NJW 1988, 2665; NJW 1994, 3232 [3234] Senat, ZMR 1987, 215).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Bekl. ihre Rückgabepflicht nicht vor dem 11. 6. 1998 erfüllt, denn sie war am 30. 12. 1997, dem vereinbarten Übergabetermin, lediglich zur Rückgabe des geräumten Ladenlokals bereit, während die mitvermieteten Gaststättenräume zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch vollständig eingerichtet waren und erst am 11. 6. 1998 geräumt worden sind. Von einem der Erfüllung der Rückgabepflicht nicht entgegenstehenden Zurücklassen nur einzelner Gegenstände i.S. der vorzitierten Rechtsprechung des BGH kann bei der Nichtentfernung der kompletten Gaststätteneinrichtung und einer Größe der Gaststätte von (nach Angaben der Bekl.) mindestens 100 m² keine Rede sein. Das Rechtsmittelvorbringen der Bekl. gestattet keine davon abweichende Feststellung.

Die Bekl. macht auch ohne Erfolg geltend, die Kl. hätten die teilweise Rückgabe nur des Ladenlokals nicht zurückweisen dürfen. Zwar entspricht es allgemeiner Auffassung, dass ein Gläubiger nach § 242 BGB Teilleistungen grundsätzlich nicht ablehnen darf, wenn ihm die Annahme bei verständiger Würdigung der Lage des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 266 Rdnr. 9, unter Hinweis auf BGH, VersR 1954, 298).

Die danach erforderliche Interessenabwägung setzt allerdings voraus, dass zumindest gleichgewichtige Interessen der Bekl. die Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben gebieten. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Die Kl. bzw. ihre Rechtsvorgängerin haben Ladenlokal und Gaststätte durch einheitlichen Vertrag vermietet und damit dokumentiert, dass das Mietobjekt unabhängig von den getrennten Zugängen eine wirtschaftliche Einheit darstellt und auch als solche an die Bekl. vermietet worden ist. Mit der einheitlichen Anmietung hat die Bekl. das Verwendungsrisiko für Ladenlokal und Gaststätte übernommen, dass sie nicht dadurch auf die Kl. rückabwälzen kann, dass sie die Räumlichkeiten einzeln an die Kl. zurückgibt. Ob die Kl. das Ladenlokal auch ohne die Gaststätte hätten vermieten können, unterliegt allein ihrer durch Art. 14 GG geschützten Dispositionsbefugnis und kann ihnen nicht durch eine sukzessive Rückgabe von Ladenlokal und Gaststätte von der Bekl. aufgezwungen werden.

Dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. sind keine ausreichenden schutzwürdigen Interessen zu entnehmen, die im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Insbesondere fehlt jegliches substantiierte Vorbringen, warum die hier offensichtlich an die in Konkurs gefallene Firma G untervermieteten – Gaststättenräume nicht bereits am 30. 12. 1997, sondern erst am 11. 6. 1998 geräumt worden sind. Soweit die Bekl. sich darauf beruft, den Kl. sei die Rücknahme des Ladenlokals am 30. 12. 1997 zumutbar gewesen, da es für das gesamte Objekt (ausschließlich) wegen der Umfeldverhältnisses keine Mietinteressenten gebe, ist ihr Vorbringen ohne Substanz und daher schon aus diesem Grund unbeachtlich.

Ist danach davon auszugehen, dass die Bekl. den Kl. das Mietobjekt insgesamt vorenthalten hat, so schuldet sie ihnen gem. § 557 I a.F. BGB für die Dauer der Vorenthaltung die vereinbarte Vertragsmiete einschließlich der vereinbarten Umsatzsteuer (vgl. BGH, ZMR 1999, 749; ZMR 1996, 131). Diese ist unabhängig davon zu zahlen, ob und inwieweit den Kl. aus der Vorenthaltung ein Schaden entstanden ist oder ob sie den Willen oder die Möglichkeit hatten, die Mietsache auch zukünftig zu nutzen (vgl. Staudinger/Sonnenschein, [1995], § 557 BGB, Rdnr. 28).

Da das Angebot der Rückgabe des Ladenlokals sich als unzulässige Teilleistung darstellt, schuldet die Bekl. eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vertraglich vereinbarten Miete bis zur Beendigung der Vorenthaltung. Diese war mit Rückgabe der geräumten Gaststätte am 11. 6. 1998 beendet, denn an diesem Tag ist nach dem unwidersprochen gebliebenen und gem. § 138 III ZPO als zugestanden anzusehenden Vorbringen der Kl. erst die Rückgabe erfolgt. Da die Rückgabe am 11. 6. 1998 während des laufenden Monats erfolgte, ist die Nutzungsentschädigung für den gesamten Monat Juni zu berechnen (OLG Hamburg, DWW 1984, 167), so dass das LG die Bekl. danach zu Recht zur Zahlung von 28303,13 DM verurteilt hat.

Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung ist entgegen der Auffassung der Bekl. auch nicht verjährt. Die für den Anspruch aus § 557 I a.F. BGB geltende Verjährungsfrist des § 197 a.F. BGB beträgt vier Jahre (vgl. Staudinger/Sonnenschein, § 577 Rdnr. 38) und ist durch Zustellung der Klage am 27. 9. 2000 gem. § 209 I a.F. BGB rechtzeitig unterbrochen worden.

b) Ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens für Juli 1998 wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache setzt auch unter Beachtung der Beweiserleichterungen der §§ 252 BGB, 287 ZPO die Darlegung des Vermieters voraus, dass ein bestimmter Mietinteressent zu bestimmten Bedingungen bereits gewesen wäre, die Räume zu einem vor der verspäteten Rückgabe liegenden Zeitpunkt anzumieten (OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. 4. 1996 – 9 U 211/95; LG Berlin, GE 2002, 734; GE 2002, 462; LG Landau in der Pfalz, ZMR 2002, 429; LG Siegen, WM 2000, 18). Hieran fehlt es.

Auf die weitergehende Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch darüber hinaus auch verjährt wäre, kommt es mithin nicht an.

III. Nebenkosten: Das LG hat den Kl. in Höhe von 7322,39 DM im Ergebnis zutreffend auch einen Anspruch aus § 535 S. 2 BGB a.F. auf Zahlung rückständiger Nebenkosten für 1998 einschließlich Juni 1998 zuerkannt. Anteilige Nebenkosten für Juli 1998 können die Kl. aus den unter II dargelegten Gründen nicht verlangen. Eine Nachzahlung für 1997 ist nicht plausibel dargelegt.

a) Es mag dahinstehen, ob die in § 4 und § 7 Nr. 4 enthaltenen Regelungen eine wirksame Überbürdung der abgerechneten Nebenkosten auf die Bekl. enthalten. Nach dem nicht substanziiert bestrittenen und gem. § 138 III ZPO als unstreitig und zugestanden anzusehenden Vorbringen der Bekl. sind die Nebenkostenabrechnungen seit Beginn des Mietverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Bekl. in gleicher Weise abgerechnet worden. Damit haben die Parteien die vertraglichen Regelungen durch langjährige Übung sowohl hinsichtlich des Umfangs der abzurechnenden Kosten als auch hinsichtlich der Art und Weise der Abrechnung konkludent dahingehend modifiziert, dass die Kl. berechtigt ist, die Nebenkosten auf die von ihr gewählte Weise abzurechnen (BGH, NJW-RR 2000, 1463 = NZM 2000, 961). Hierin eingeschlossen sind soweit sie von der Kl. geltend gemacht werden – alle nach der beschlossenen Verwalterabrechnung im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer auf sie entfallende Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums. Mit diesem Inhalt der Umlagenvereinbarung kommt es schon aus diesem Grund nicht darauf an, ob die Bekl. die Mieträume für den streitigen Zeitraum genutzt hat oder nicht, so dass sie auch zur Zahlung anteiliger verbrauchsabhängiger Kosten verpflichtet ist. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen der Bekl. nicht zu entnehmen.

b) Soweit die Bekl. die Richtigkeit des Kostenansatzes bestreitet, ist ein Bestreiten des Kostenansatzes nach h.M., der auch der Senat folgt (vgl. DWW 2000, 194 = NZM 2000, 762: LG Berlin, GE 2000, 539; GE 2001, 1677; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Aufl., K 18), nur dann zu berücksichtigen, wenn der Mieter vorher die Berechnungsunterlagen eingesehen und hieran anknüpfend seine Bedenken gegen die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung spezifiziert hat. Von dieser Möglichkeit muss der Mieter Gebrauch machen, soll sein Bestreiten nicht als unsubstantiiert und damit als rechtlich unerheblich angesehen werden. Hiervon hat die Bekl. bisher ersichtlich keinen Gebrauch gemacht.

Mit der Berufung ist – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – allerdings davon auszugehen, dass eine nachvollziehbare Erläuterung der Position „Fehlbetrag a.d. vorherigen Abrechnung“ fehlt. Dieser ist daher aus der Abrechnung zu streichen. Gleiches gilt für die Position Kosten des Sondereigentums in Höhe von 5802,75 DM, die in der Einzelabrechnung mit „Rechts-Schätzkosten“ bezeichnet sind. Aus welchen Gründen die Bekl. hierfür einzustehen hat, ist dem Vorbringen der Kl. nicht zu entnehmen. Ist die Abrechnung 1997 mit einem ausgewiesenen Abrechnungssaldo von 18776,49 DM danach um den Fehlbetrag 14298,28 DM und um 5802,75 DM zu kürzen, ist eine Nachforderung nicht ersichtlich.

Für 1998 ergibt sich folgende Berechnung: (Wird ausgeführt.)

IV. Hilfsaufrechnung mit Anspruch aus § 812 BGB in Höhe von 121121,12 DM: Die Hilfsaufrechnung der Bekl. mit einem Bereicherungsanspruch gem. § 812 BGB wegen zu Unrecht gezahlter Nebenkosten in Höhe von 121121,12 DM ist unbegründet. Hat die Bekl. unbestritten die zur Grundlage ihres Bereicherungsanspruchs gemachten Nebenkostenabrechnungen der Kl. (und deren Rechtsvorgänger) vorbehaltlos ausgeglichen, liegt hierin ein so genanntes deklaratorisches Anerkenntnis, dass die Bekl. mit sämtlichen Einwendungen ausschließt, die ihr im Zeitpunkt der Zahlung bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Hiervon werden auch die nunmehr gegen die Abrechnungen vorgebrachten Einwendungen erfasst.

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